A inserção de cláusula restritiva à ampla participação de empresas em licitação para arrendamento portuário exige prévia aprovação do CADE. 

Por meio do Acórdão n° 1834/2024-Plenário, o Tribunal de Contas da União (TCU) determinou que a inclusão de cláusulas restritivas à participação de empresas ou grupos econômicos em licitações de arrendamento portuário deve ser previamente submetida ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) para a devida análise e justificativa. 

O arrendamento portuário, uma modalidade que permite a concessão de áreas e instalações portuárias a empresas privadas, é um elemento central no processo de desestatização no Brasil. Esses contratos envolvem investimentos significativos e promovem a eficiência logística e a competitividade no setor portuário, sendo essenciais para o desenvolvimento da infraestrutura portuária. 

Para assegurar a competitividade nesses processos, é fundamental que todas as restrições à participação de empresas sejam devidamente justificadas com base em estudos técnicos e submetidas à avaliação do CADE, entidade competente para garantir a livre concorrência, conforme estabelecido pela Lei nº 12.529/2011. 

No caso que resultou no Acórdão n° 1834/2024-Plenário, a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (Antaq) inseriu uma cláusula restritiva no edital de licitação para o arrendamento do Porto de Itaguaí/RJ. Essa cláusula limitava a participação de empresas ou grupos econômicos com significativa atuação no mercado de minério de ferro, dentro dos limites do Complexo Portuário de Itaguaí-RJ, sob o argumento de evitar a concentração de mercado. De acordo com a cláusula, essas empresas só poderiam ser declaradas vencedoras caso não houvesse proposta válida de outros concorrentes. 

Nesse contexto, a decisão do TCU ressaltou a ausência de estudos que analisassem o ambiente concorrencial e pudessem justificar a imposição de restrições à participação no certame pela Antaq.  

Além disso, o Tribunal apontou que a mera constatação de concentração de mercado não é, por si só, motivo para restringir a ampla participação, pois a concentração de mercado, a priori, não implica necessariamente em práticas concorrenciais ilícitas. Caso ocorra algum abuso, este pode ser adequadamente combatido por meio da estrutura e dos instrumentos jurídicos já disponíveis no Sistema de Defesa da Concorrência. 

Em processos anteriores, como nas desestatizações dos portos de Santos e Itajaí, o CADE reforçou que qualquer restrição desse tipo precisa ser embasada em evidências claras de riscos concorrenciais. Esses precedentes são importantes para garantir que as limitações em licitações sejam justificadas tecnicamente e não prejudiquem a concorrência. 

Portanto, o Acórdão do TCU reafirmou que qualquer restrição à competitividade em licitações de arrendamentos portuários deve ser sustentada por evidências técnicas robustas, sendo necessário submeter ao CADE os estudos que justifiquem tais restrições. 

Essa decisão é relevante, pois busca evitar restrições indevidas à competitividade nos certames, garantindo a ampliação da concorrência no mercado portuário. As limitações devem ser avaliadas com cautela, restringindo-se à intervenção mínima necessária, para que as próprias regras não venham a inibir a concorrência ou comprometer a eficiência dos mercados. 

As equipes de Direito Público & Licitações e Direito Regulatório e Energias estão à disposição para mais esclarecimentos sobre o tema. 

Conteúdo produzido por

Iara Cavalcante, João Carlos, Maria Bastos e Sharaelly Chaves